Plantean que la ministra de Educación pague de su bolsillo la multa por desobedecer la medida cautelar

Como lo destacara Gordillo, “es decisivo que el funcionario público que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores (y por ende genera no solo responsabilidad económica, sino también social) sufra las consecuencias de su hecho dañoso. No hay nada peor para una democracia que la impunidad de los agentes públicos”. De allí que la regulación de esta materia alcance una significación relevante y contribuya a combatir la ineficacia y la corrupción de empleados y funcionarios que se enseñorea desde hace ya demasiado tiempo en nuestro país.(Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, (Dirección Marcelo Bruno dos Santos), FDA, Buenos Aires, 2014, t. 2, p. XIX-1)quien agrega: “que el Estado responda, está bien; que nos hagamos los distraídos de quiénes son los verdaderos causantes del daño es una acto de suicidio colectivo, sobre todo cuando la responsabilidad del Estado también termina siendo muy complicada y larga de materializar…” (p. XIX6 – 680).

El carácter irrenunciable de la competencia, siempre otorgada en beneficio de la comunidad y no para satisfacer aspiraciones personales, impone a los funcionarios estatales hacer, realizar, impulsar y promover con todos los medios a su alcance las conductas activas oficiales vinculadas con la atención de los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico. En este marco resulta claro que desarrolla una conducta repudiable aquel agente que debe actuar o decidir y no lo hace con el fin de obtener con su inacción o pasividad un determinado fin dentro de estructuras que no son propias de lo político.

“Los dioses habían condenado a Sísifo a rodar sin cesar una roca hasta la cima de una montaña desde donde la piedra volvía a caer por su propio peso” (“El mito de Sísifo”, Albert Camus).

Quizás sea el momento de no volver a comenzar a hacer rodar nuevamente la roca hacia la cima. Quizás sea el momento de tratar de ver el panorama completo que exhibe el instituto, el que sólo puede percibirse desde la cima, y de una buena vez por todas, ocuparse de las discusiones de fondo, de modo que aquellos que se ven perjudicados por la actuación estatal, tengan a su disposición un régimen que regule el instituto de modo integral y razonable.

Así las cosas, un interrogante central es cuáles serán los requisitos exigibles a los representantes, a estos funcionarios que hoy les ha tocado, por las cicunstancias políticas que fueren abrir las escuelas a todos los niños, niñas y adolescentes de todos los ciclos de todas las escuelas de la Provincia del Neuquen.

Al respecto, la norma constitucional nacional es conceptualmente clara. Dice el artículo 16 que en la Nación Argentina “todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. En consecuencia, la cualidad genérica que cabe reclamar de todo representante del pueblo, cualquiera sea la función o área en la que se desempeñe, es su idoneidad.

Conjugando el mandato constitucional y la concepción política clásica, cabe postular entonces que los mejores serán los idóneos, los aptos para la función o cargo a desempeñar.

Ya en 1960, Rafael Bielsa1 enseñaba que el instituto de la función pública debía examinarse en el contexto de los principios propios del Derecho Administrativo, pero también del Derecho Constitucional y de la Ciencia de la Administración. Si bien en esta obra clásica Bielsa analiza el mentado instituto —la función pública— en orden, prioritariamente, a la relación que se genera entre funcionario y Administración (destacando que no puede apreciarse desde la óptica exclusiva de uno u otro de los términos de la relación), en una matriz de naturaleza contractual, el concepto genérico y, diría, sustantivo, de la función pública, encuentra en dicha obra un desarrollo ineludible. Rafael Bielsa, “La función pública”, Roque Depalma Editor, p. VII.

Aquí rescatamos la idea que transmitiera Bielsa de que el concepto de función pública es inescindible de otros dos cruciales al sistema, servicio público e interés público, que no se asimilan entre sí y corresponde distinguir más allá de su incuestionable interrelación.

Ocupar un cargo público, desarrollar una tarea calificada como empleo público y cumplir una función pública, requieren adecuarse a la exigencia de la idoneidad como presupuesto, y esta exigencia interpela un mandato ético consustancial. Ética e idoneidad son principios que se retroalimentan.

Ahora bien, conocemos que la tutela judicial efectiva –en tanto garantía constitucional receptada por nuestro ordenamiento jurídico positivo - despliega sus efectos en tres momentos procesales distintos: primero, en lo que hace al acceso a la jurisdicción; segundo, en lo que atañe al desarrollo del proceso contencioso propiamente dicho; tercero, en lo que respecta a la ejecución de los mandatos judiciales dictados en el marco de los referidos procesos.

Numerosas y variadas han sido las definiciones que a nivel doctrinario y jurisprudencial se han ensayado para explicar y definir el concepto y alcance de la figura de las astreintes, de origen francés y de raíz netamente civilista. De todas maneras, podría sintetizarse su definición señalándose que no son otra cosa que “condenas pecuniarias que imponen los jueces tendientes a presionar sobre la voluntad de quien se resiste a cumplir con un deber impuesto en una resolución judicial, cuyo importe se fija sobre la base del caudal económico del obligado y a razón de tanto por día u otro período de retardo en el cumplimiento”382 . Con relación a su naturaleza jurídica, gran parte de la doctrina y jurisprudencia vernáculas soncontestes en señalar que la figura de las astreintes reviste una doble condición, ya que se trata de un mecanismo conminatorio y sancionatorio, cuyo objetivo primordial no es otro que obtener el cumplimiento “in natura”de lo decidido judicialmente.

La jurisprudencia de los tribunales de la Nación y numerosos precedentes emitidos por el propio Tribunal Cimero de nuestro país, nos permiten hoy en día afirmar que la aplicación de astreintes al Estado y sus entidades es una alternativa legalmente posible para conminar al cumplimiento “in natura”de las decisiones judiciales que le prescriben a la Administración Pública obligaciones concretas (de dar, de hacer o de no hacer). En ese marco, corresponde que indaguemos en este punto acerca de la utilidad práctica de dicha herramienta, formulándonos el siguiente interrogante: ¿son verdaderamente eficaces y útiles las astreintes si sólo se le aplican al Estado lato sensu y no a los funcionarios públicos responsables del incumplimiento?

¿Es dable aceptar que justamente en materia cautelar, donde el factor tiempo – peligro en la demora- reviste un carácter fundamental e impostergable, se impida a los jueces utilizar mecanismos tan eficaces para lograr el pronto acatamiento de sus decisiones? ¿No se estaría conspirando seriamente contra el real cumplimiento de lo decidido y contra las garantías de los administrados de procurarse una tutela oportuna? ¿De qué servirían las medidas cautelares si los jueces no disponen de un amplio abanico de potestades para hacerlas cumplir?

 A todas estas preguntas les ha encontrado respuesta algún sector de la doctrina, señalando que es inaceptable que los funcionarios públicos puedan ser no responsables directos con astreintes o multas personales cuando incumplen las medidas cautelares, o en un sentido más amplio, cualquier resolución judicial que les sea impuesta, puesto que se trata de una facultad ínsita a la fortaleza y executio que debe tener la función jurisdiccional.

Por ello, y ya propiamente en el caso que nos ocupa, estimamos que cuando la conducta configura una falta personal pura es posible aplicar sanciones conminatorias a los funcionarios públicos, ya que la ausencia total de conexión de la conducta del agente con el servicio que tiene a su cargo, justifica el corrimiento del velo de esta artificial construcción jurídica y la asunción de las consecuencias legales que de ello se derivan con su propio peculio.

 Por otra parte, entendemos que tampoco podría sostenerse que la aplicación personal de astreintes a los funcionarios públicos llevase a paralizar el normal funcionamiento de la administración, ya que la conminación psicológica y económica que suponen estas medidas conducirían a los agentes estatales a adoptar un temperamento absolutamente contrario y proactivo: cumplir la orden judicial en la forma prescripta y en el menor tiempo posible, a fin de evitar que el monto de la sanción se siga devengando diariamente.

Reserva: dado que en el presente caso se trata de funcionarios pasibles de un juicio político conforme articulo 132 y cctes. de la Constitucion de la Provincia del Neuquen, hacemos formal reserva de denunciar por ante la Legislatura la falta grave en la que se incurriere a efectos de realizar la formal acusación del caso.