El Código Penal, los delitos sexuales y el concepto de "desahogo sexual"

Por Juan Pablo Balderrama*

En las últimas semanas hemos escuchado muchas opiniones sobre un caso que ha tomado notoriedad pública, lo que me ha llevado a proponerme explicar lo más sencillo posible como está regulado en
nuestro código penal, los delitos sexuales, y más específicamente, las tres situaciones que con mayor frecuencia se observan en los casos judiciales.

Algo de historia:
Para comenzar, un poco de historia sobre cómo se ha tratado la cuestión. Durante el siglo XIX y en nuestro sistema hasta finalizar el siglo XX, estas situaciones estaban vinculadas a proteger la “honestidad” de las personas y no su “integridad” o libertad sexual.

Es decir que el ámbito de protección de la ley penal estaba pensado en que conductas de índole
sexual, afecten la honestidad de las personas (incluso a principios del siglo XIX se hablaba de la ofensa a la sociedad cuando estas eran públicas), claramente era mas importante la honestidad que la integridad o libertad sexual de las personas víctimas, y ello implicaba algunos inconvenientes que a la fecha ya han sido superados.

En nuestro país en el años 1999 se produce un cambio en el código penal, y la protección de la ley en estos delitos, cambió, se puso en miras la protección la “integridad” sexual, cambiando el eje del debate sosteniendo hoy día la mayoría de los autores en que el ámbito de protección de éste tipo de delitos es libertad de las personas de elegir libremente respecto de su sexualidad.

Antes de éste cambio es donde el “desahogo sexual”, “tocamientos inverecundos” lujuriosos manoseos, desfogue sexual, formaban parte de los elementos adicionales desde el punto de vista subjetivo, que se
observaban en las conductas para que definitivamente cuadren en la figura penal.

Luego de la reforma estas expresiones se han seguido utilizando, principalmente para poner de resalto éste plus del aspecto subjetivo en la conducta del autor, quien a su víctima de algún modo la “cosifica” no reconociendo en ella ningún tipo de ámbito de poder de decisión sobre su sexualidad, sometiéndola a los deseos del autor.

¿Que dice la ley a partir del año 1999?
El cambió ha sido muy importante, principalmente porque reeemplazo objeto de protección de la honestidad a la integridad sexual (yo prefiero decir libertad sexual).

Pasamos de tener en cuenta la honestidad como centro de protección de la ley penal, a proteger la
libertad de elegir respecto de nuestra sexualidad.

Pese a esa importante distinción, técnicamente la reforma ha sido muy criticada por su falta de precisión en algunos términos y su compleja técnica legislativa, aunque intentaré explicarlo de modo sencillo.

Lo cierto es, que el artículo 119 1 del código Penal, tiene tres situaciones diferenciadas.

La primera es la que se denomina abuso sexual simple, y es la llamada figura básica. Se castiga las situaciones en las que el autor, sin la voluntad de la víctima, produce tocamientos en ella en zonas sexualizadas, o hace lo propio exigiendo a la víctima que le haga tocamientos en su propio cuerpo.

1 ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración
o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de
reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.352 B.O. 17/5/2017)

La figura penal da una referencia de lo que se conoce como “medios comisivos” es decir los modos en que esta situación de abuso (que no es más que un mal uso de la sexualidad respecto de otra persona
que no lo consiente libremente), el eje de las situaciones que describe la ley tienen que ver con la libertad de la víctima de llevar a cabo estas conductas, que son tocamientos ya sea en el cuerpo de la víctima, o exigir que la víctima los haga en el cuerpo del autor.
En estos casos la pena prevista va desde las 6 meses a los 4 años de prisión.

La segunda situación contemplada es la que se denomina “gravemente ultrajante”. En éste caso, la situación de “abuso” se agrava cuando por el modo en que se lleva a cabo o por la extensión temporal de la conducta impliquen un sometimiento grave en la víctima, es decir tengan como consecuencia en la persona un plus de su afectación, es decir que además de no haber respetado su libertad, haya tenido por las circunstancias particulares del caso mayores consecuencias en lo que tiene que ver con su sexualidad y el modo en que esta situación la ha afectado. Estas situaciones donde hay un plus de afectación en la victima por el modo en que se ejecuta o por el tiempo, y las consecuencias que provoca, la pena que se establece va de los 4 a 10 años de prisión.

El tercer supuesto que prevé éste artículo, es lo que se conoce como “violación”. La ley lo llama acceso carnal anal, vaginal u oral, y una reforma reciente agrega la introducción de objetos o partes del cuerpo vía anal o vaginal. El acceso carnal “original” es el que se estimula con el miembro masculino (el pene) y su introducción por cualquiera de las tres vías.
La reforma incorpora también la introducción de objetos.

Estas situaciones obviamente son las más degradantes para la libertad sexual de la persona víctima por el alto contenido sexual de las conductas reprochadas y por afectar seriamente su libertad, y es por ello que para este tipo de supuestos la ley prevé un castigo que va de los 6 a los 15 años de prisión.

Las situaciones agravantes
La experiencia indica que éste tipo de delitos por lo general se llevan a cabo entre personas que se tienen cierto grado de confianza, y por ello quien resulta víctima muchas veces se ve sorprendida y por ende tiene menos posibilidades de ejercer su defensa.

Por esta situación es que a las tres situaciones descriptas se prevén una serie de agravantes, que llevan la escala penal del abuso simple de 3 a 10 años, y los otros dos supuestos de 8 a 20.

La primera tiene que ver con el perjuicio que la situación de abuso ocasiona en la víctima, es decir cuando resulte un grave daño físico o psíquico.

La segunda situación tiene más que ver con lo que decía más arriba, y agrava las escalas penales cuando los hechos de abuso son cometidos por personas que son parientes, abuelos, padres hijos, nietos, hermanos, las personas que ejercen la tutela ( personas designadas para el cuidado), Ministros de cultos religiosos, encargados de la educación o aquellas personas que ejerzan la guarda ( es decir que de hecho son quienes cuidan de la persona de la víctima.

La tercera hipótesis es la que se da cuando el autor conoce que posee una enfermedad de transmisión sexual grave y hubo peligro de contagio por la situación de abuso.

La cuarta situación es la que se agrava cuando en la situación de abuso intervienen dos o más personas o se utilizan armas para cometerlo, situación que coacciona mucho más la posibilidades de la víctima de ejercer su libertad y de poder defenderse.

También la ley agrava las penas cuando el autor del abuso es personal de alguna fuerza de seguridad y el hecho se comete cuando se encuentra cumpliendo las funciones de ese cargo.

Por último se agrava la pena cuando el autor se aprovecha de una víctima menor de 18 años de edad con quien mantenía una relación de convivencia.

En todos estos supuestos como se puede ver, hay una situación de mayor poder de agresión por parte del autor, menor posibilidad de defensa por quien resulte víctima y también trae aparejado una posibilidad de ocasionar un mayor daño.

En resumen, como vimos la ley actual protege la libertad de elegir nuestra sexualidad, por ello cualquier tocamiento sobre nuestro cuerpo, o acción que no haga tocar el cuerpo de otra persona y no queremos hacerlo es pasible de protección por parte de la ley penal.

Esta situación se establece como regla cuando la víctima es una persona de menos de 13 años de edad.

También vimos los tres supuestos de intensidad de la protección.

Los tocamientos ( abuso sexual simple) las situaciones que por el modo en que se llevan a cabo o por la duración temporal provocan un sometimiento mayor en la víctima ( abuso gravemente ultrajante) y la más grave de todas que tiene que ver con lo que conocemos como “violación”, que es la que mayor carga de pena establece.

Y a todas estas situaciones les corresponden las agravantes que implican situaciones que ya sea por
el perjuicio que provocan, o por la situación de cercanía o de mayor poder, hacen que la víctima tenga menos posibilidades de ejercer una defensa ante la agresión sexual.

La ley también protege otras situaciones que tienen que ver con la libertad sexual, pero la idea en esta ocasión era mostrar estas tres situaciones de abuso sexual, que podemos definir en palabras sencillas
que se trata de hacer un mal uso de la sexualidad sin respetar la libertad de elegir respecto de su sexualidad a quien resulta como víctima.

*Juez de Garantías de la IV Circunscripción Judicial de Neuquén.